La mediación que viene ¿Riesgo para los abogados mercantilistas? ¿Y para el arbitraje?

Tras el encuentro con Craig Woods y en su misma línea de argumentación, aquí tenéis un reciente artículo sobre la mediación empresarial escrito por nuestros compañeros Blanca Iturmendi y Fernando Rodriguez Prieto, publicado en Spain Arbitration Review, Revista del Club Español de Arbitraje. Los autores nos explican con abundancia de datos que las enormes ventajas que pueden encontrar las empresas mercantiles en la mediación acabarán por disipar cualquier recelo de este proceso que facilita que empresarios tomen las riendas de sus propios conflictos.

 

La mediación que viene ¿Riesgo para los abogados mercantilistas? ¿Y para el arbitraje?

 

EXTRACTO.

 

La mediación es aún poco conocida y poco utilizada en España en el ámbito comercial. Sin embargo, una perspectiva global nos permite deducir que la mediación, como una forma de resolver muchas disputas comerciales, se desarrollará y eventualmente se afianzará. Nuestros árbitros y abogados comerciales pueden sentir aprensión ante esta perspectiva. Indudablemente significará cambios en su vida profesional. Tendrán que ampliar la gama de soluciones ofrecidas a los clientes para encontrar la más adecuada para cada conflicto. En última instancia, estos cambios pueden ser beneficiosos para estos profesionales, lo que podría incluir una práctica legal más satisfactoria.

 

 

Introducción: entre el escepticismo y el recelo.

A partir de la obviedad de su escasísima utilización en España, la mediación no inspira sentimientos especialmente positivos en un sector de nuestros abogados mercantilistas y de nuestros árbitros. Algunos son escépticos sobre su potencial utilidad. Y otros pueden sentir recelo ante la expectativa sobre cómo podría llegar a afectarles. Ambas posturas son perfectamente explicables a partir de un insuficiente conocimiento de este instrumento en nuestro ámbito jurídico.

La mediación, como forma de negociación asistida por uno o unos terceros neutrales, es un producto sofisticado. No es sencillo entender que un tercero pueda intervenir para transformar el diálogo entre partes enfrentadas y hacer así fructificar su negociación. Por eso entre los escépticos a menudo oímos frases como éstas: “Eso no sirve para nada”, “No merece la pena ni intentarlo”, “Yo no sé si eso en Estados Unidos funciona, pero aquí no lo hará nunca”, “¡Si yo ya sé negociar sin necesidad de la ayuda de un tercero!” o “Con un mediador no habría conseguido más”. El prejuicio contrario a su utilidad cuenta a su favor, además, con la escasez de mediaciones reales cercanas que permitan ponerlo a prueba.

Los que, por el contrario, crean que puede ser un instrumento útil y exitoso pueden vivir esa perspectiva con temor, como una amenaza a su status profesional. Y, por eso, desear que la figura permanezca en la lejanía y la ignorancia, o que, al menos, se retrase su consolidación entre nosotros. Este temor se basa en un insuficiente conocimiento del papel de los abogados en las mediaciones mercantiles.

Este artículo es una oportunidad para explicar por qué, a nuestro juicio, ni el menosprecio ni el recelo de esos profesionales mercantilistas tienen fundamento.

 

El mito de su inutilidad.

Si observamos la evolución de la utilización de la mediación en el mundo, la idea de su presunta inutilidad se tambalea. Las empresas, empezando por las mayores, utilizan cada vez más la mediación cuando descubren sus ventajas sobre los medios tradicionales, como los judiciales, en el tratamiento de un amplio abanico de conflictos internos y externos.

En algunos países avanzados la proporción de casos en los que se recurre a ella es ya sorprendentemente alto. En los Estados Unidos, por ejemplo, la encuesta “Fortune 1.000” de 2011 entre sus mayores empresas revelaba que un 83% de las consultadas recordaban haber utilizado la mediación en los tres años anteriores. Y una cifra aún mayor, un 86%, consideraba probable su uso en los años inmediatos. Las que utilizaban la mediación como sistema preferido o muy frecuentemente, y sin necesidad de orden judicial para ello, ya entonces casi alcanzaban el 50%. Y, en contraste, las que no lo utilizaban o lo hacían rara vez se había reducido al 15%.

El fenómeno no está localizado en Norteamérica. En Australia, Nueva Zelanda y Canadá se utiliza hoy por las empresas tanto o incluso más que en Estados Unidos. En el Reino Unido y Holanda se ha incorporado ya a la cultura jurídica, sobre todo de las grandes empresas. Y en el centro y norte de Europa el fenómeno comienza a desarrollarse también con fuerza.

En numerosos países las empresas y sus organizaciones incluso desean promover su utilización. Y utilizan para ello instrumentos como los “Pledgs”[1], o la creación y sostenimiento de instituciones para su estudio y difusión. Es significativo el caso de Alemania, donde un conjunto empresas, y entre ellas algunas de las más importantes, han constituido una llamada Mesa Redonda de la Mediación para promover y financiar su estudio, su adaptación y su difusión[2].

Ese crecimiento mundial es también cualitativo. Se acude voluntariamente cada vez más a la mediación una vez que las empresas, por ejemplo en virtud de derivaciones judiciales, han podido comprobar su utilidad. Se utiliza en cada vez más conflictos. Y tiende a hacerse en fases más tempranas de la disputa, para no dejar crecer el problema.

Aunque que la mediación no garantiza siempre que la negociación entre las empresas enfrentadas concluya con el éxito de un acuerdo, en manos de buenos mediadores los porcentajes medios superan el 70 o incluso 80 por ciento de los casos. Y con el uso de convenios o cláusulas contractuales escalonadas se pueden resolver los casos restantes, por ejemplo mediante arbitrajes[3].

Es explicable esta tendencia global al crecimiento. La mediación supone un recurso más rápido y económico que los tradicionales, amplía y mejora el abanico de posibles soluciones, evita las incertidumbres y permite a las empresas tener un valioso control sobre el resultado final. Además, promueve la mejora de las relaciones entre las entidades enfrentadas en vez azuzar su hostilidad en el enfrentamiento, garantiza la confidencialidad y puede incluso ayudar a mejorar la reputación de las empresas. En definitiva, es para ellas un instrumento útil y rentable.

El estudio de 2013 de Viktoria Peto para la Escuela de Negocios de la Regent´s University de Londres, sobre la percepción del impacto de la mediación en el mundo de los negocios británico[4], nos aporta interesantes datos sobre la percepción de las empresas. Éstas aprecian allí la mediación como herramienta altamente efectiva para resolver muchas disputas empresariales, tanto en su ámbito interno como externo de actuación, y la consideran ya incorporada a su cultura jurídico-empresarial. Y valoran el ahorro de costes y tiempo y, muy importante para ellas, la superación del inconveniente de la ausencia de control en situaciones de incertidumbre.

A la vista de este panorama no parece posible seguir dudando de la potencial utilidad de la mediación. No sería comprensible que tantas empresas, y muchas de ellas tan grandes, estuvieran tan equivocadas a lo largo del ancho mundo.

 

El mito del desplazamiento y del perjuicio de los abogados.

Este manifiesto y progresivo crecimiento global no debería generar una especial inquietud entre nuestros  abogados mercantilistas. Una nueva situación donde la mediación empresarial cobre importancia no significará su desplazamiento en el tratamiento de los conflictos jurídicos mercantiles. Aquélla no sólo no tiene que ir en su contra, sino que incluso puede beneficiarles. Lo único que necesitarán es cierta apertura de miras y capacidad de adaptación para introducir cambios en su forma profesional de proceder. Cambios que, en último término, le van a resultar incluso satisfactorios.

La mayoría de los mediadores no asesoran ni orientan ni proponen soluciones. E incluso los llamados “evaluativos”, que sí pueden hacerlo, no lo hacen desde el origen sino a partir de cierta fase de la negociación. Y por ello en cualquier disputa jurídica que se ventile en mediación, lo mismo que la que lo haga ante los tribunales, las partes han de contar con la asistencia de sus abogados. El mediador, conforme al artículo 13.1 de la Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles, ha de velar porque las partes dispongan de la información y asesoramiento suficientes. Lo que significa que en un tema jurídico mercantil, por ejemplo, ha de asegurarse de que cada uno de los partícipes cuenta con suficiente asistencia letrada.

En cuestiones mercantiles el papel de los abogados de parte no sólo es imprescindible, sino que es, además, muy intenso. Suelen ser decisivos para elegir al mediador más adecuado. Preparan con sus clientes la estrategia a seguir antes de la mediación y también durante la misma, con su asistencia a cada sesión. Redactan también los escritos (“briefs”) que en estas mediaciones suele solicitar el mediador con carácter previo a su inicio, que son confidenciales respecto a la otra parte, y que pueden ser una gran ayuda para el mediador. Escritos en los que cada parte expone su visión de la disputa, sus pretensiones y, a menudo, también el relato de los intentos de negociaciones previas, y que pueden ser tan detallados y completos como una demanda o más. Y durante la mediación el letrado ayuda a su cliente a generar opciones y a valorar las ofertas que se van presentando, con un consejo que, a menudo, va más allá de lo puramente jurídico.

En su reciente exposición el pasado 12 de abril en Madrid, Craig Woods, conocido abogado mercantilista norteamericano, dio algunas informaciones concluyentes sobre la percepción y uso de la mediación en su ámbito profesional. Allí no sólo gustaba y era crecientemente demandada por las empresas[5]. También era crecientemente apreciada por los letrados, que habían descubierto que con ella se alcanzaban acuerdos donde no parecía posible lograrlo, y que éstos eran de más calidad y mejor cumplidos. Consideraba que ya más de la mitad de sus compañeros de profesión de declaraban partidarios de su utilización, o incluso fanes de  este medio. Y que los abogados que lo recomendaban y asistían en él a sus clientes resultaban para éstos más atractivos y, lejos de perder negocio, lo habían incrementado.

El referido estudio de 2013 de Viktoria Peto recoge que en el Reino Unido las empresas consideran que los profesionales jurídicos se han de adaptar a este instrumento a la velocidad que requieren las necesidades de las empresas. Lamentan las reticencias de algunos de ellos. Y consideran que para mantener su clientela, deberán ser capaces de ofrecer suficientes alternativas al sistema judicial. Aunque aún subsisten allí recelos, sobre todo entre abogados menos innovadores, generalmente de las generaciones mayores, no hay evidencia de que globalmente hayan descendido los ingresos de los despachos jurídicos. Aunque probablemente sí se haya producido un desplazamiento a favor de los que mejor se han adaptado.

Significativo ha sido el caso de los países que han adoptado por fórmulas de previa asistencia necesaria a una sesión de mediación para poder litigar en ciertos conflictos, como Argentina e Italia. En ellos los colegios de abogados ya han abandonado su rotunda oposición inicial al sistema. O incluso en algunos casos, como en la Cuidad de Buenos Aires, han pasado a defenderlo.

 

Las dificultades de adaptación en la abogacía mercantil española.

En España, a pesar de que el uso de la mediación mercantil es aún muy limitado, el panorama internacional augura cambios que acabarán afectando a nuestra cultura legal. Aunque aún sea incierta su velocidad de desarrollo y consolidación. Probablemente por haberlo intuido así un grupo significativo de abogados, probablemente miles, ha intentado formarse para poder ser mediadores[6]. Pero la gran mayoría de ellos, incluso dentro de ese grupo, no lleva a sus clientes a mediación y, por tanto, no actúan en ella como abogados de parte.

Esta situación parece paradójica. Los que han mostrado interés letrados han apuntado a lo más difícil, tratar de convertirse en mediadores, cuando el proceso para llegar a serlo bueno es largo y esforzado y exige condiciones, como el desarrollo de habilidades en casos reales, que son escasas en España. Y sin embargo la gran mayoría desestima algo mucho más sencillo y probablemente más rentable: adaptarse y abrirse a intervenir como letrados de parte en mediaciones.

Existen, no obstante razones que explican ese fenómeno. A priori no es fácil apreciar la dificultad de la labor del mediador y, por lo tanto, de su formación. Y, en contraste, sacar un título oficial para ello resulta sencillo. Aunque en demasiadas ocasiones la enseñanza sea muy mediocre[7], incluso hasta el punto de no dotar a los alumnos de un suficiente entendimiento de la figura y de su potencial.

Por otra parte, la derivación a mediación por los letrados topa con barreras importantes, algunas de las cuales podemos tratar de sintetizar:

  • – Los clientes y, todavía, la mayoría de las empresas, desconocen la mediación, por lo que no la demandan. Y lo más fácil para los abogados es no salir de su zona de confort, donde a pesar de los inconvenientes se pueden sentir seguros pisando terreno conocido[8].
  • – Al resultar una vía nueva y poco trillada, puede haber un mayor temor del letrado a ser responsabilizado de resultados insatisfactorios. En realidad ese riesgo es escaso, pues el cliente mantendrá el control sobre el resultado final. Y esa potencial insatisfacción, por gasto o pérdida de tiempo,  se reducirá, en su caso, a algunos supuestos en los que no se obtenga un acuerdo[9]. Pero el desconocimiento de la figura fomenta esa percepción.
  • – Por esa misma falta de conocimiento social, el abogado, aun convencido de su utilidad, puede tener reparos a proponer este medio a la otra parte. O incluso el temor a que la propuesta sea interpretada como un reconocimiento implícito de la debilidad jurídica de su posición ante los tribunales[10].
  • – Especialmente en el campo mercantil en que nos estamos centrando, puede resultar difícil saber cómo encontrar un mediador adecuado para ese conflicto, en un mercado de servicios tan inmaduro y saturado como éste, donde abunda la mediocridad y falta de práctica. Y, como hemos insistido, mediar bien es muy difícil[11].
  • – También se ha apuntado el temor de algunos abogados a perder a sus clientes al ponerlos en contacto con otros profesionales que, además de ser mediadores, pueden ser también abogados. La adecuada comprensión del papel de cada uno acabará por debilitar ese recelo. además de que una actuación deshonesta del mediador en ese sentido haría que no pudiera tener mucho recorrido como tal. Pero hoy todavía esa prevención puede tener un peso añadido a la natural desconfianza a lo desconocido.
  • – A esto se añade el indicado temor a que utilizar esta vía en vez de la judicial suponga para el abogado una merma de sus ingresos.

Como hemos ya apuntado, esto último no ha ocurrido en otros países. En el campo mercantil la intensa participación del letrado justifica unas minutas que se apoyan también en el el mayor grado de satisfacción de sus clientes. Con la ventaja añadida de poder resolver el caso en mucho menos tiempo. En España aún es necesario un cambio de mentalidad y costumbres que favorezcan esa retribución de los abogados por satisfacción, más que por tiempo, y una mejor valoración de su trabajo fuera de los tribunales. Aunque en el campo mercantil esa transformación ya se esté dando y con mucha fuerza. En todo caso ayudará también a ello una buena explicación del abogado a su cliente de las alternativas existentes, con sus ventajas e inconvenientes, y una adecuada previsión y valoración en la hoja de encargo de las posibles actuaciones a desarrollar.

Los obstáculos, por tanto, no son pocos ni despreciables. Pero tampoco son insalvables. En gran parte del mundo donde esta herramienta está hoy consolidada estos inconvenientes también han existido. Y la mediación ha sido capaz de superarlos.

 

La opción de los abogados.

Los referidos obstáculos explican la dificultad de los abogados para proponer la utilización voluntaria de la mediación hoy en España. Superarlos y conseguir llevar a sus clientes a mediación, para asistirles en la misma, exigirá de ellos una intervención innovadora y proactiva.

A la vista de las pautas que se han dado en la experiencia internacional, podemos prever que un grupo de abogados y bufetes mercantilistas, cuando la negociación directa entre las partes enfrentadas no produzca frutos, desestimará ofrecer esta vía a sus clientes y seguirá recurriendo directamente a la tradicional vía judicial. O a la arbitral cuando exista una cláusula vinculante al efecto. Y en los contratos en cuya redacción tomen parte podrán proponer la introducción de tales cláusulas arbitrales, pero difícilmente cláusulas escalonadas con una derivación previa a mediación. Los abogados de este grupo más conservador e inercial podrán resistirse cuando sus clientes, por ejemplo las empresas, empiecen a demandar el uso de la mediación. Y algunos no se plantearán el adaptarse a esta vía hasta que su uso sea una exigencia ineludible de aquéllas.

No obstante, también pronosticamos que existirá otro grupo de profesionales del Derecho que sientan una especial responsabilidad por ofrecer a sus clientes los mejores servicios posibles, y que no teman, para ello, prepararse y ser capaces de proponerles vías innovadoras, como la mediación, cuando sea adecuada.

Estos letrados se pondrán al frente de la transformación en vez de resistirse a ella. Ayudarán a sus clientes a descubrir un instrumento que les permitirá encontrar soluciones mucho más satisfactorias a muchos de sus problemas. Y, con ello, también ayudarán a las empresas a ser más eficientes, más rentables y más competitivas. Y ese esfuerzo de adaptación rendirá frutos también para esos mismos abogados, que incrementarán así su clientela, su imagen de marca, su negocio y su grado de satisfacción profesional.

La tendencia en el tiempo, como ha ocurrido en otros países en el campo mercantil, llevará a la progresiva ampliación de este último grupo y a la reducción del primero. Pero ya hoy cada abogado o cada bufete mercantilista puede hacer su opción.

 

El impacto en el arbitraje.

En buena parte del arbitraje español existe también un cierto difuso temor, en ocasiones también disfrazado de menosprecio, al impacto que podría suponerle el desarrollo y consolidación de la mediación. Es explicable. Sin embargo una mirada con cierta perspectiva y profundidad nos debe llevar a superar esa prevención.

Algunas razones parecen abonar ese recelo. Si donde hoy se incluyen cláusulas arbitrales simples mañana se ponen cláusulas escalonadas, con una previa fase de mediación, será  previsible una reducción de los arbitrajes en las muchas controversias que no llegarían al arbitraje por haberse resuelto antes en mediación.

La visión de la evolución de los métodos preferidos por las empresas norteamericanas en las encuestas “Fortune 1000” pueden no parecer tampoco tranquilizadoras. Aproximadamente con el cambio de siglo la mediación superó en los Estados Unidos al arbitraje como medio preferido por aquéllas para la resolución de sus conflictos. En la encuesta de 1997 un 77% de las empresas contestaron haber utilizado recientemente mediaciones, y un 87% arbitrajes. En la de 2011 la cifra se había elevado al 83% para las mediaciones, y había caído al 62% para los arbitrajes. El arbitraje, que había sido el principal protagonista allí de la primera fase de la llamada “Quiet Revolution” con su explosión en la utilización de métodos extrajudiciales de resolución, ha sido claramente desplazado a un segundo puesto. Y esa misma evolución continúa hoy.

Estas cifras, no obstante, no deben confundirnos. En España el gran problema del arbitraje no es la amenaza de otros ADRs, como la mediación, sino la escasa utilización del conjunto de estos sistemas alternativos al judicial. Y ello a pesar de los grandes inconvenientes de éste. Ni siquiera en el al menos aparentemente más sofisticado mundo empresarial se ha producido aún alguna implosión que pueda anticipar nuestra propia “revolución silenciosa” en este campo. La desconfianza hacia el arbitraje, que lleva a preferir el proceso judicial, sigue presente en los representantes de un excesivo número de empresas. Aunque sea injusta y carente de fundamento. Y a pesar de los esfuerzos desplegados para superarla.

La mediación, como sistema autocompositivo que busca una solución acordada, debe ser para el arbitraje un aliado contra esos recelos que suponen una excesiva y costosa dependencia de los juzgados para nuestras empresas. La posibilidad de encontrar una solución controlada y acordada, y que si ésta no fuera posible la resolución en todo caso estuviera garantizada, debería hacer que se multiplicara la utilización de cláusulas escalonadas[12]. El saldo de este cambio en nuestra cultura jurídica empresarial sería, no nos cabe duda, claramente favorable al arbitraje respecto de su situación actual.

No obstante para conseguir ese efecto es preciso dotar a la mediación de suficiente confianza y prestigio. Y para ello contar con mediadores hábiles y cualificados, regidos por una estricta ética profesional. Con ese fin, son tentaciones a evitar todas aquéllas fórmulas por las que se creen excesivas dependencias de los mediadores respecto de los abogados de parte y de los despachos mercantilistas.

Si seguimos observando las pautas de los países más avanzados en la utilización de sistemas extrajudiciales, podemos predecir que la extensión del conocimiento de los sistemas autocompositivos probablemente ejercerá también en España una influencia en el arbitraje. No nos parece razonable, por ejemplo, que la promoción de soluciones amistosas mediante la derivación a mediación desde el proceso arbitral, para que la solución pueda plasmarse en un laudo acordado mucho más satisfactorio para las partes, esté desincentivada en muchas cortes españolas mediante la reducción de la retribución de los árbitros. También es posible que la búsqueda de esas soluciones menos dañinas para las relaciones de las partes lleve a la extensión del uso de soluciones arbitrales entre nosotros innovadoras como el arbitraje de opción y otras fórmulas flexibles, incluso los no vinculantes. Pero esto debería ser materia para otro artículo diferente.

Conclusión.

En el ámbito mercantil la mediación en España sigue siendo poco conocida y utilizada. No obstante una mirada global nos permite deducir que la mediación acabará por desarrollarse e implantarse también entre nosotros como vía de resolución de muchos de los conflictos de las empresas. El arbitraje y los abogados mercantilistas pueden llegar a sentir recelo ante esa perspectiva que significará cambios indudables en su vida profesional. Será necesario ampliar el abanico de soluciones que se puedan ofrecer a los clientes para encontrar la que sea más adecuada a su conflicto. No obstante esos cambios pueden ser para ellos finalmente beneficiosos, y favorecer una práctica jurídica más satisfactoria.

 

Blanca Iturmendi Álvarez. Abogada y mediadora.

Fernando Rodríguez Prieto. Notario y mediador.

Mayo de 2016.

 

 

[1] Compromisos públicos de empresas de valoración de la mediación y de su utilización en los casos en que lo consideren un medio adecuado

[2] Puede encontrarse más información sobre el mismo aquí: http://www.rtmkm.de/home/welcome/

[3] Que puede estar especialmente configurado para conseguir una mejor y más rápida resolución.

[4] Que puede consultarse aquí: https://imimediation.org/private/downloads/PMvAarYir7kxuTTSStxsyg/Viktoria%20Peto%20MA%20Dissertation%202013.pdf

[5] Como demuestran los datos de la encuesta “Fortune 1000 Corporation” de 2011 antes referidos.

[6] De hecho el gran negocio de la mediación en España ha estado, más que en su práctica profesional, en la formación.

[7] Con deficiencias como la organización de cursos mal integrados, docentes sin práctica previa alguna, formación excesivamente teórica y académica, aplicación de técnicas inadecuadas a la materia, como las “on-line”…

[8] En algunos casos el desdén con el que algunos abogados se refieren a la mediación puede explicarse como manifestación de un sesgo de confirmación, un mecanismo psicológico de justificación de su propia inercia.

[9] Además de que con un buen mediador ese riesgo se minimiza e incluso cuando no se alcance acuerdo el resultado va a ser provechoso.

[10] Lo que los anglosajones denominan “losing face”.

[11] En el referido trabajo de Viktoria Peto se recogía también esa preocupación de las empresas británicas por contar con mediadores con suficiente entrenamiento y habilidades, y por distinguir a éstos del resto.

[12] Las cuáles serán probablemente, como en otros países, un enlace esencial de colaboración entre ambos sistemas extrajudiciales que puede lograr multiplicar su utilización.

No Comments

Post a Comment